- 商標(biāo)知識(shí)
試論馳名商標(biāo)的跨國(guó)保護(hù)與地域性原則的沖突
來源：創(chuàng)名知訊 |時(shí)間：2016-07-23一、商標(biāo)權(quán)的地域性
在討論馳名商標(biāo)之前，有必要回顧一下知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)普遍特性—地域性?；谏虡?biāo)權(quán)屬于諸多知識(shí)產(chǎn)權(quán)形態(tài)之一種，自然我們需要討論商標(biāo)權(quán)的地域性。事實(shí)上，馳名商標(biāo)問題在中國(guó)的認(rèn)識(shí)上的歧義與商標(biāo)權(quán)的地域性直接相關(guān)聯(lián)，或者說是依公約擴(kuò)展的馳名商標(biāo)保護(hù)同成員國(guó)傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)地域性理論相沖突的結(jié)果。而且進(jìn)一步的研究會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者的沖突不止在中國(guó)發(fā)生，在其他公約成員國(guó)也存在嚴(yán)重的沖突。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性特征與其起源于封建社會(huì)地方官、君主或國(guó)家的特權(quán)有關(guān)，該特權(quán)的效力僅及于該官員、君主或國(guó)家的權(quán)力所及地域內(nèi)，超出該地域的，該特權(quán)則不復(fù)有效。后隨著社會(huì)的發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)由特權(quán)演變成一種法定的民事權(quán)利，但其地域性特點(diǎn)則被保留下來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)均只能依一定國(guó)家的法律產(chǎn)生，又只能在該國(guó)家法律管轄地域內(nèi)有效。
我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定經(jīng)商標(biāo)局注冊(cè)后的商標(biāo)享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。根據(jù)該條的規(guī)定，我國(guó)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)采取的是注冊(cè)在先原則，即商標(biāo)專用權(quán)授予最先提出注冊(cè)申請(qǐng)的人。經(jīng)商標(biāo)局注冊(cè)后：
注冊(cè)人即依在中國(guó)享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，得依中國(guó)法律的規(guī)定授權(quán)許可他人使用其商標(biāo)；
遇有其商標(biāo)權(quán)遭侵犯之情形，得依中國(guó)法律尋求行政或司法救濟(jì)。
但是隨著中國(guó)加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡(jiǎn)稱“巴黎公約”）和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱“TRIPS協(xié)議”），兩個(gè)公約中關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)的要求，要求中國(guó)法律對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)予以保護(hù)，于是在2001年修訂《商標(biāo)法》時(shí)加了保護(hù)馳名商標(biāo)的內(nèi)容。
二、馳名商標(biāo)的淵源、涵義辨析及與商標(biāo)地域性的沖突
（一）國(guó)際公約的規(guī)定
1883年簽署的巴黎公約是馳名商標(biāo)保護(hù)的淵源。具體而言就是該公約的第六條之二：
?。?）本聯(lián)盟各國(guó)承諾，如本國(guó)法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或依有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)或使用國(guó)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國(guó)已經(jīng)屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或取消注冊(cè)，并禁止使用。這些規(guī)定，在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對(duì)上述馳名商標(biāo)的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時(shí)，也應(yīng)運(yùn)用。
?。?）自注冊(cè)之日起至少五年的期間內(nèi)，應(yīng)允許提出取消這種商標(biāo)的請(qǐng)求。本聯(lián)盟各國(guó)可以規(guī)定一個(gè)期間，在這期間內(nèi)必須提出禁止使用的請(qǐng)求。
?。?）對(duì)于依惡意取得注冊(cè)或使用的商標(biāo)提出取消注冊(cè)或禁止使用的請(qǐng)求，不應(yīng)規(guī)定時(shí)間限制。
從公約中文本的“…..使用國(guó)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國(guó)已經(jīng)馳名”的措辭似乎對(duì)本文開始提出的問題的答案是否定的，因?yàn)閷?duì)該在外國(guó)馳名的商標(biāo)在中國(guó)可能不是很馳名或者舉證在中國(guó)馳名很困難。
但是，鄭成思教授在述及巴黎公約對(duì)馳名商標(biāo)的特別保護(hù)時(shí)的闡述為：
各成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法，都必須禁止使用與成員國(guó)中的任何已經(jīng)馳名的商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記，并應(yīng)拒絕這種標(biāo)記的注冊(cè)申請(qǐng)；
如已批準(zhǔn)其注冊(cè)，則一旦發(fā)現(xiàn)其與已馳名商標(biāo)重復(fù)，應(yīng)予撤銷[。
從該段論述中似乎可以得出結(jié)論：馳名商標(biāo)是否在認(rèn)定國(guó)馳名并不重要，只要在一成員國(guó)馳名，則該商標(biāo)自然在另一成員國(guó)享有特別保護(hù)待遇。如果巴黎公約是此種涵義，那么本文所提出的問題應(yīng)該是肯定的。
巴黎公約的簽字文本為法語(yǔ)，由總干事與有關(guān)政府協(xié)商后，指定英語(yǔ)、德語(yǔ)、意大利語(yǔ)等語(yǔ)言的正式文本。同時(shí)，筆者為尋求答案，參考了國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）官方網(wǎng)站上巴黎公約的英文文本，或許筆者英語(yǔ)水平有限，感覺該段語(yǔ)言含糊，不能明確判斷出本文問題的答案。而在對(duì)美國(guó)有關(guān)于巴黎公約所確立的所謂馳名商標(biāo)法則（TheWell-knownMarkDoctrine）的研究中，發(fā)現(xiàn)該國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)法則的解讀與我國(guó)有所不同，本文將在隨后的章節(jié)中詳述。
（二）我國(guó)認(rèn)定馳名商標(biāo)的做法
因應(yīng)我國(guó)加入巴黎公約和TRIPS協(xié)議的承諾，我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特別保護(hù)：
就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用；對(duì)已注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)則擴(kuò)大至不相類似的商品或服務(wù)。
同時(shí)我國(guó)商標(biāo)法對(duì)認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)參考的要素作了諸多列舉。
我國(guó)認(rèn)定馳名商標(biāo)采取的是“被動(dòng)保護(hù)，個(gè)案認(rèn)定”的原則。在該原則下，只有當(dāng)事人在遇有商標(biāo)侵權(quán)或商標(biāo)異議、評(píng)審等爭(zhēng)議案件中，根據(jù)案情需要對(duì)涉案商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)做出認(rèn)定，且符合商標(biāo)法的規(guī)定才能認(rèn)定馳名商標(biāo)。認(rèn)定馳名商標(biāo)可以通過工商局的日常執(zhí)法程序認(rèn)定，也可以通過人民法院的訴訟程序認(rèn)定馳名商標(biāo)。
值得注意的是，我國(guó)商標(biāo)法并沒有對(duì)馳名商標(biāo)給出一個(gè)完整的定義，也沒有明確在認(rèn)定活動(dòng)中是否應(yīng)該堅(jiān)持將商標(biāo)法第14條列舉的馳名因素限定在中國(guó)大陸地域。國(guó)家工商局認(rèn)定馳名商標(biāo)則明確規(guī)定為：
在中國(guó)為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高的聲譽(yù)的商標(biāo)。
似乎在司法審判界，主流的意見傾向于在訴訟中認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)將馳名因素的審查限定在中國(guó)。比如：
北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭所采取的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與工商局的馳名商標(biāo)定義一致，將地域標(biāo)準(zhǔn)限定為中國(guó)內(nèi)地。并進(jìn)一步明確“雖然某商標(biāo)在國(guó)外久負(fù)盛名，但未在中國(guó)實(shí)際使用的，也不應(yīng)予以認(rèn)定。”
無獨(dú)有偶，武漢市中級(jí)人民法院民三庭支持馳名商標(biāo)保護(hù)的地域原則，認(rèn)為“馳名商標(biāo)必須在中國(guó)大陸貿(mào)易區(qū)內(nèi)享有較高的聲譽(yù)；必須為相關(guān)公眾廣為知曉。”
青海省高級(jí)人民法院的審判人員也認(rèn)為：“馳名商標(biāo)必須在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)馳名，強(qiáng)調(diào)判斷一個(gè)商標(biāo)是否馳名不應(yīng)該以該商標(biāo)是否在國(guó)際市場(chǎng)上馳名為準(zhǔn)。如果某個(gè)商標(biāo)在國(guó)際上馳名，然而在某一特定國(guó)家沒有多少知名度，該國(guó)可不認(rèn)定該商標(biāo)為馳名商標(biāo)。”
當(dāng)然，與上述觀點(diǎn)不同的認(rèn)識(shí)也有：
有的審判人員認(rèn)為：“使用不是認(rèn)定馳名商標(biāo)的必要前提條件。”
例如：上海市高級(jí)人民法院審理的星巴克馳名商標(biāo)案件的判決書。
該院在認(rèn)定馳名商標(biāo)中，采信了大量的來自國(guó)外的證據(jù)，包括涉案商標(biāo)在國(guó)外經(jīng)營(yíng)、注冊(cè)、宣傳報(bào)道的情況。對(duì)涉案商標(biāo)在國(guó)外經(jīng)營(yíng)、注冊(cè)、宣傳報(bào)道的證據(jù)的采信，反映了審理法院對(duì)商標(biāo)地域性原則的限制。
（三）美國(guó)對(duì)外國(guó)馳名商標(biāo)保護(hù)的做法
地域性原則也是美國(guó)商標(biāo)法的基礎(chǔ)，而且美國(guó)法律對(duì)商標(biāo)權(quán)的確立采取的是先用原則。同中國(guó)不同，美國(guó)對(duì)其參加的國(guó)際公約不能自動(dòng)轉(zhuǎn)化為其國(guó)內(nèi)法，完成轉(zhuǎn)化需得經(jīng)過國(guó)會(huì)的立法過程。美國(guó)對(duì)巴黎公約的采納體現(xiàn)在其蘭哈姆法（TheLanhamAct）第44章第b款，大致的意思是：
美國(guó)參加的關(guān)于商標(biāo)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的國(guó)際公約締約國(guó)公民或法人均可以依本章尋求法律救濟(jì)。
很顯然的是，如同巴黎公約本身，蘭哈姆法也沒有對(duì)如何根據(jù)巴黎公約保護(hù)馳名商標(biāo)做出具體規(guī)定，也在美國(guó)聯(lián)邦法院不同巡回區(qū)之間以及學(xué)界引起爭(zhēng)論。
有的學(xué)者在述及馳名商標(biāo)法則（TheWell-knownMarkDoctrine）時(shí)用的語(yǔ)言非常明確：
具體而言，巴黎公約第六條之二創(chuàng)設(shè)了馳名商標(biāo)法則，該條款允許一個(gè)外國(guó)馳名商標(biāo)的所有人就另一成員國(guó)公民使用相同或相似商業(yè)名稱的行為提起侵權(quán)訴訟。無論該商標(biāo)在侵權(quán)人所在國(guó)有無直接注冊(cè)或使用，該商標(biāo)持有人均得主張此權(quán)利。
1.VaudableVs.Montmartre,Inc.案件
蘭哈姆法通過后，美國(guó)法院審理的涉及到外國(guó)馳名商標(biāo)早期的案件是VaudableVs.Montmartre,Inc.案件：
1959年由紐約州法院審理。涉及案件的是在法國(guó)高度馳名的一家名為Maxim’s的法國(guó)餐館，該餐館最早開張于1893年，開業(yè)后經(jīng)過原告經(jīng)營(yíng)和宣傳，在法國(guó)享有很高的知名度。被告于上世紀(jì)50年代后期在紐約市區(qū)開設(shè)了一家類似的法國(guó)餐廳，而且使用相同的名稱：“Maxim’s”，而且店面的裝潢設(shè)計(jì)與原告的Maxim’s及其類似。之前，原告并沒有在紐約開設(shè)同名稱的餐館。
紐約州法院支持了原告的請(qǐng)求而簽發(fā)禁令，禁止被告在紐約使用Maxim’s的商標(biāo)開設(shè)法式餐廳。法官認(rèn)為被告是在盜用原告商號(hào)的良好商譽(yù)，無論兩造之間是否有現(xiàn)實(shí)的競(jìng)爭(zhēng)，該不良意圖會(huì)在公眾中造成混淆而且會(huì)淡化原告的良好商譽(yù)，因而應(yīng)被法律禁止。本案法院盡管禁止被告使用原告在法國(guó)高度馳名的法式餐館的商標(biāo)，從法官的分析意見來看，法官實(shí)質(zhì)上是從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律出發(fā)簽發(fā)了禁令，而不是直接適用巴黎公約的馳名商標(biāo)特殊保護(hù)制度。
2.GrupoGiganteS.A.deC.V.v.Dallo&Co.案件
GrupoGiganteS.A.deC.V.v.Dallo&Co.案件是第一個(gè)由聯(lián)邦上訴法院審理的涉及到巴黎公約馳名商標(biāo)原則同商標(biāo)地域性原則相沖突的案例：
該案中原告自1962年起開始在墨西哥經(jīng)營(yíng)連鎖雜貨超市，在墨西哥注冊(cè)并使用的商標(biāo)為“GIGANTE”。到1991年的時(shí)候，原告已經(jīng)在墨西哥開了100多家分店，其中兩家就開在墨西哥-美國(guó)邊界附近，靠近美國(guó)圣地亞哥市。1991年8月，被告在美國(guó)圣地亞哥市開了第一家超市，名稱為“GIGANTEMARKET”，并于1996年在該市開了第二家同名超市。1999年，原告在美國(guó)加州開了兩家超市，使用與其在墨西哥相同的名稱“GIGANTE”。
原告請(qǐng)求聯(lián)邦法院禁止被告在其超市經(jīng)營(yíng)中使用“GIGANTE”，其訴因之一就是巴黎公約馳名商標(biāo)的保護(hù)規(guī)定。美國(guó)法律對(duì)商標(biāo)權(quán)的確定是根據(jù)在美國(guó)境內(nèi)的先用者，而不是世界其他國(guó)家的在先使用。如果按照商標(biāo)權(quán)的地域性原則，“GIGANTE”在美國(guó)的在先使用者是被告，原告對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)本沒有優(yōu)先權(quán)。在本案判決之前，沒有其他聯(lián)邦上訴法院就國(guó)外馳名商標(biāo)和商標(biāo)地域性原則的沖突的法律問題做出判決。審理該案的第九巡回區(qū)聯(lián)邦上訴法院的Kleinfeld法官在判詞中說：“然而，我們判決確實(shí)存在馳名商標(biāo)對(duì)地域性原則的例外。盡管在商標(biāo)法領(lǐng)域，地域性原則是一久遠(yuǎn)且重要的法則，但是這不能絕對(duì)化。一個(gè)沒有馳名商標(biāo)例外的、絕對(duì)的地域性法則將會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆和欺詐。”Kleinfeld法官也意識(shí)到外國(guó)馳名商標(biāo)對(duì)地域性原則的例外如果平衡不好就會(huì)導(dǎo)致地域性原則的廢棄，所以對(duì)尚未在美國(guó)使用的外國(guó)馳名商標(biāo)欲突破地域性原則而獲得保護(hù)，該商標(biāo)在美國(guó)僅有第二含義是不夠的，還應(yīng)該有強(qiáng)勢(shì)證據(jù)證明美國(guó)大多數(shù)的相關(guān)公眾熟悉該商標(biāo)。
3.DeBeersLVTrademarkLtdVs.DeBeersDiamondSyndicate,Inc.案件
與美國(guó)聯(lián)邦法院第九巡回區(qū)相比，第二巡回區(qū)對(duì)馳名商標(biāo)原則采取了更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。在DeBeersLVTrademarkLtdVs.DeBeersDiamondSyndicate,Inc.一案中：
原告是成立于英國(guó)的公司，以DEBEERS為商標(biāo)經(jīng)營(yíng)珠寶和奢侈品零售業(yè)務(wù)，在業(yè)界有相當(dāng)?shù)闹取５窃诎赴l(fā)之前沒有在美國(guó)開始經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
2002年，被告向美國(guó)專利及商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)了“DEBEERSDIAMOND”商標(biāo)，進(jìn)行類似的經(jīng)營(yíng)。原告起訴的理由之一就是馳名商標(biāo)法則。審理該案的聯(lián)邦區(qū)法院意識(shí)到在馳名商標(biāo)原則下，若某外國(guó)商標(biāo)很有名，被國(guó)內(nèi)商家使用會(huì)給消費(fèi)者帶來混淆，即使沒有在美國(guó)注冊(cè)或使用，仍有可能得到保護(hù)。但是法院綜合其他事實(shí)判決原告缺乏實(shí)質(zhì)性證據(jù)證明該商標(biāo)在美國(guó)使用，拒絕簽發(fā)禁令。
4.COHIBA案件
第二巡回區(qū)審理的另一個(gè)案件涉及到在古巴及歐洲煙民中享有極高聲譽(yù)的雪茄品牌“COHIBA”：
本案中原告古巴煙草公司（Cubatabaco）最早于1969年開始使用“COHIBA”商標(biāo)銷售雪茄，并在古巴獲得注冊(cè)。自1982年開始在國(guó)際市場(chǎng)銷售“COHIBA”牌雪茄，在業(yè)界享有盛名。但是，由于美國(guó)1963年開始的對(duì)古巴貿(mào)易制裁，該品牌的雪茄沒有在美國(guó)銷售。被告GeneralCigar是一美國(guó)公司，最早于1981年在美國(guó)注冊(cè)了“COHIBA”商標(biāo)銷售雪茄，但是于1987年停止了對(duì)該商標(biāo)的使用；被告于1992年重新使用該商標(biāo)銷售雪茄。
后原告向美國(guó)聯(lián)邦第二巡回區(qū)區(qū)法院提起訴訟，要求禁止被告使用“COHIBA”，訴因之一就是馳名商標(biāo)例外。聯(lián)邦區(qū)法院認(rèn)為原告盡管沒有在美國(guó)銷售“COHIBA”牌雪茄，其“COHIBA”商標(biāo)在被告1992年恢復(fù)使用該商標(biāo)之前，已經(jīng)足夠馳名，因而判決被告取消對(duì)“COHIBA”商標(biāo)的注冊(cè)并禁止其使用該商標(biāo)。被告不服區(qū)法院的判決提起上訴，第二巡回區(qū)聯(lián)邦上訴法院以美國(guó)自1963年開始對(duì)古巴的貿(mào)易禁運(yùn)為由推翻了區(qū)法院的判決。同時(shí)，第二巡回區(qū)上訴法院不愿意在該案中就馳名商標(biāo)例外做出分析。
?。ㄋ模┢渌麌?guó)家對(duì)在公約成員國(guó)已馳名商標(biāo)的保護(hù)做法
1.巴西
根據(jù)《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第126條的規(guī)定：
無論是否之前在巴西已經(jīng)注冊(cè)或申請(qǐng)注冊(cè)，按照巴黎公約第六條第二項(xiàng)認(rèn)定的馳名商標(biāo)應(yīng)該受到法律保護(hù)[36]。
巴西專利商標(biāo)局在實(shí)務(wù)中會(huì)考慮商業(yè)活動(dòng)導(dǎo)致的公眾對(duì)商標(biāo)的知悉程度，包括在各成員國(guó)宣傳該商標(biāo)所導(dǎo)致的知悉程度。顯然，對(duì)于在其他公約成員國(guó)馳名但尚未在巴西注冊(cè)的商標(biāo)，《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》將給與保護(hù)[37]。
2.南非
南非由于歷史上的種族隔離時(shí)期遭受貿(mào)易制裁，致使很多國(guó)際品牌停止了在南非的注冊(cè)及經(jīng)營(yíng)，當(dāng)然其后果就是很多知名品牌比如McDonald’s，Victoria’sSecret，Toys“R”Us等品牌被很多南非商家搶注[38]。后來南非加入Trips協(xié)議，馳名商標(biāo)的保護(hù)自然成為國(guó)家義務(wù)。最典型的就是麥當(dāng)勞（McDonald’s）同當(dāng)?shù)負(fù)屪⒄咧g的訴訟案：
麥當(dāng)勞在上世紀(jì)六十至八十年代在南非注冊(cè)了McDonald’s等系列商標(biāo)，但是由于南非種族隔離原因，麥當(dāng)勞沒有在南非開展任何經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。1992年南非當(dāng)?shù)匾患铱觳凸綣oburgers注冊(cè)了McDonald’s商標(biāo)（此時(shí)麥當(dāng)勞的注冊(cè)失效）。南非種族隔離結(jié)束后，麥當(dāng)勞向南非地方法院提起訴訟，要求馳名商標(biāo)保護(hù)。
南非一審法院駁回了麥當(dāng)勞的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為麥當(dāng)勞的馳名商標(biāo)證據(jù)不足，馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是在南非很大程度上流行，且為南非社會(huì)各階層所接受[39]。麥當(dāng)勞提出上訴，南非上訴法院推翻了一審法院的判決，認(rèn)為馳名商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)證明在保護(hù)尋求國(guó)的相關(guān)公眾中有良好聲譽(yù)，不要求在南非實(shí)際使用和注冊(cè)。[40]
3.哥倫比亞
在哥倫比亞國(guó)務(wù)院審理的服裝品牌貝納通（“Benetton”）爭(zhēng)議案中，該國(guó)國(guó)務(wù)院認(rèn)為盡管“Benetton”商標(biāo)沒有在該國(guó)實(shí)際使用，該商標(biāo)仍然是馳名商標(biāo)[41]。
4.阿根廷
在FromageriesBelS.A.v.Ivaldi,Enrique,LaLey訴訟案中，原告在奶制品上使用VACAQUER?E達(dá)三十多年，但該商標(biāo)既沒有在阿根廷使用，在該國(guó)也沒有任何商譽(yù)。被告在同類商品上注冊(cè)了該商標(biāo)，原告請(qǐng)求法院取消該注冊(cè)。
法院的判決非常干脆，根據(jù)被告完全近似地復(fù)制原告商標(biāo)的事實(shí)，法院推定被告在注冊(cè)前肯定知道原告的馳名商標(biāo)，而對(duì)在先馳名商標(biāo)的知悉足以使法院有理由相信被告具有主觀惡意，所以支持了原告的請(qǐng)求[42]。
（五）TRIPS協(xié)議對(duì)商標(biāo)權(quán)地域性原則的限制
TRIPS協(xié)議不但將巴黎公約確定的馳名商標(biāo)保護(hù)擴(kuò)大至服務(wù)領(lǐng)域，而且對(duì)成員國(guó)認(rèn)定馳名商標(biāo)參考的因素做出了原則規(guī)定[43]。筆者認(rèn)為TRIPS協(xié)議中文版本的表述似與英文版本的表述有出入。TRIPS協(xié)議中文版對(duì)第16條第2款的表述為：
在確定一商標(biāo)是否馳名時(shí)，各成員國(guó)應(yīng)考慮相關(guān)部門公眾對(duì)該商標(biāo)的了解程度，包括在該成員中因促銷該商標(biāo)而獲得的了解程度[44]。
按該表述，似乎了解程度是限定在擬尋求保護(hù)的國(guó)家的了解程度。然而，TRIPS協(xié)議英文版本的中文翻譯似乎以如下更為妥當(dāng)：
在確定一商標(biāo)是否馳名時(shí)，各成員國(guó)應(yīng)考慮相關(guān)部門公眾對(duì)該商標(biāo)的了解程度，包括在有關(guān)成員中因促銷該商標(biāo)而獲得的了解程度[45]。
英文表述中“MemberConcerned”從其語(yǔ)境解讀應(yīng)當(dāng)指該商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)已涉及到的成員國(guó)，而不是保護(hù)尋求國(guó)。故而TRIPS協(xié)議將認(rèn)定馳名商標(biāo)的參考因素?cái)U(kuò)大至其他成員國(guó)內(nèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?？梢哉f，出于對(duì)馳名商標(biāo)的擴(kuò)大保護(hù)考慮，TRIPS協(xié)議已經(jīng)對(duì)商標(biāo)權(quán)地域性原則的適用做出了抑制。
?。￤IPO及INTA對(duì)保護(hù)馳名商標(biāo)的建議
馳名商標(biāo)的跨國(guó)保護(hù)與傳統(tǒng)商標(biāo)法的地域性原則之沖突問題隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程愈發(fā)嚴(yán)重，為解決這一問題，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)于1999年通過了《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)條款的聯(lián)合建議》。該聯(lián)合建議第二條列舉了很多認(rèn)定馳名商標(biāo)的參考要素，比如：
任何使用該商標(biāo)的持續(xù)時(shí)間、范圍及地理區(qū)域；
對(duì)該商標(biāo)任何推廣活動(dòng)所持續(xù)的時(shí)間、范圍及地理區(qū)域，保括使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)的廣告及在展會(huì)上的展示。
該建議并沒有將判斷馳名商標(biāo)的因素限定在保護(hù)尋求國(guó)，而是用了“任何”字眼。不僅如此，該建議還特別要求各成員國(guó)在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)，不得設(shè)定如下先決條件：
i)該商標(biāo)已經(jīng)在保護(hù)尋求國(guó)使用、注冊(cè)或提出注冊(cè)申請(qǐng)；
ii)該商標(biāo)在保護(hù)尋求國(guó)之外的任何司法領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)馳名、已注冊(cè)或已提出注冊(cè)申請(qǐng)；
iii)該商標(biāo)在保護(hù)尋求國(guó)為廣大公眾所知悉。
INTA是一有著130年歷史致力于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的非營(yíng)利國(guó)際民間組織，它在190個(gè)國(guó)家有5500多個(gè)商標(biāo)權(quán)人及相關(guān)業(yè)者會(huì)員[54]。INTA董事會(huì)于1996年9月18日通過關(guān)于《馳名商標(biāo)保護(hù)》的董事會(huì)決議，列舉了認(rèn)定馳名商標(biāo)的參考因素：
a)該商標(biāo)在當(dāng)?shù)鼗蚴澜绶秶鷥?nèi)的認(rèn)知數(shù)量；
b)該商標(biāo)先天性或后天獲得的顯著性的程度；
c)該商標(biāo)在當(dāng)?shù)鼗蚴澜绶秶鷥?nèi)使用或廣告的持續(xù)時(shí)間；
d)該商標(biāo)在當(dāng)?shù)鼗蚴澜绶秶鷥?nèi)獲得的商業(yè)價(jià)值；
e)該商標(biāo)在當(dāng)?shù)鼗蚴澜绶秶鷥?nèi)使用或廣告的地理區(qū)域；
f)該商標(biāo)在當(dāng)?shù)鼗蚴澜绶秶鷥?nèi)獲取的品質(zhì)形象[55]。
顯而易見，該組織認(rèn)為認(rèn)定馳名商標(biāo)的參考因素不應(yīng)限定于當(dāng)?shù)?，即保護(hù)尋求國(guó)，也應(yīng)當(dāng)參考該商標(biāo)在世界范圍內(nèi)的馳名要素。
（七）對(duì)馳名商標(biāo)認(rèn)定的思考
隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，尤其是衛(wèi)星通信技術(shù)及互聯(lián)網(wǎng)技的發(fā)展，地球任何角落發(fā)生的事情可以在瞬間傳遞到其他地方，地球正在變成一個(gè)村落。隨著市場(chǎng)一體化進(jìn)程的加快，品牌在某一國(guó)家的推廣，必然在其它國(guó)家的消費(fèi)者中產(chǎn)生影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在奧運(yùn)會(huì)期間，大約每天有10億人觀看比賽，世界杯的比賽平均每場(chǎng)有5億觀眾。自然，對(duì)奧運(yùn)會(huì)、世界杯或NBA比賽進(jìn)行資助的品牌，就會(huì)在收看國(guó)家的消費(fèi)者或受眾中產(chǎn)生知名的效果。而隨著國(guó)際旅游業(yè)的發(fā)展，在倫敦希思羅機(jī)場(chǎng)的廣告牌也會(huì)被到倫敦旅游的中國(guó)或日本消費(fèi)者看到而建立某種知名的聯(lián)系。所以，信息技術(shù)的發(fā)展及國(guó)際市場(chǎng)一體化進(jìn)程對(duì)傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)地域性原則帶來巨大挑戰(zhàn)，在全球市場(chǎng)村落化的條件下，如果過度強(qiáng)調(diào)商標(biāo)保護(hù)的地域性，則國(guó)外馳名商標(biāo)在中國(guó)不會(huì)得到有效保護(hù)；進(jìn)一步考慮，也不利于中國(guó)馳名商標(biāo)在國(guó)外的保護(hù)。
對(duì)外國(guó)馳名商標(biāo)的搶注不但外國(guó)有，在中國(guó)也屢見不鮮。如果瀏覽國(guó)家商標(biāo)局信息庫(kù)，就會(huì)看到諸多將知名度極高的品牌在不同類別上申請(qǐng)注冊(cè)的情況。如果認(rèn)定馳名商標(biāo)一定強(qiáng)調(diào)該商標(biāo)必須在中國(guó)使用，自然該國(guó)外商標(biāo)不能在中國(guó)獲得保護(hù)，有違反TRIPS協(xié)議之虞，客觀上則可能造成對(duì)搶注國(guó)外馳名商標(biāo)或者搭便車行為的縱容，不利于誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)理念的培育。
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為舍棄商標(biāo)權(quán)的地域性會(huì)損害發(fā)展中國(guó)家的利益，在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中處于實(shí)質(zhì)不公平的地位。一個(gè)國(guó)家完全放棄商標(biāo)權(quán)的地域性自不可取，但是應(yīng)當(dāng)考慮到世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)全球化的內(nèi)在要求，以及國(guó)際公約對(duì)商標(biāo)權(quán)地域性原則的限制性適用趨勢(shì)，在認(rèn)定馳名商標(biāo)司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)對(duì)商標(biāo)權(quán)的地域性予以適當(dāng)限制。其實(shí)，從另一個(gè)角度分析，一個(gè)國(guó)家欲培育自己的品牌，恐怕還得從培育誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)理念入手，制止搭便車或急功近利心態(tài)的膨脹。建設(shè)品牌國(guó)家，得從鼓勵(lì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)原創(chuàng)開始。
三、結(jié)論
國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程及馳名商標(biāo)的跨國(guó)保護(hù)要求給傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)地域性原則帶來巨大挑戰(zhàn)。國(guó)際公約特別是TRIPS協(xié)議對(duì)馳名商標(biāo)的跨國(guó)保護(hù)提出更高的要求，實(shí)質(zhì)上要求各成員國(guó)在適用法律過程中對(duì)商標(biāo)權(quán)的地域性原則予以適度限制。大量成員國(guó)的馳名商標(biāo)司法實(shí)踐及國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的建議都反映了這一趨勢(shì)，認(rèn)定馳名商標(biāo)得適當(dāng)?shù)爻降赜蛐栽瓌t，參考該商標(biāo)在其他國(guó)家的知名因素。實(shí)際使用、注冊(cè)并不是認(rèn)定馳名商標(biāo)的前提條件，在某一司法地域之外的廣告宣傳也有可能導(dǎo)致該商標(biāo)在該司法地域內(nèi)相關(guān)公眾中的高知名度。適度限制地域性原則會(huì)加大對(duì)外國(guó)馳名商標(biāo)的保護(hù)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看也是鼓勵(lì)創(chuàng)新、建設(shè)品牌經(jīng)濟(jì)的根本所在。
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