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第八條

未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可的情形包括未獲得許可或者超出許可的商品或者服務(wù)的類別、期限、數(shù)量等。

本條規(guī)定了未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可的兩種情形，即未獲得許可或者超出許可范圍。超出許可范圍包括超出許可的商品或者服務(wù)的種類、超出許可的期限、超出許可的商品數(shù)量、超出特許經(jīng)營(yíng)店鋪數(shù)量等。如在委托生產(chǎn)加工業(yè)務(wù)中，被委托人生產(chǎn)加工的產(chǎn)品數(shù)量超出合同約定數(shù)量，并在未經(jīng)委托人許可的情況下將超出合同約定數(shù)量的部分擅自銷售，屬于超出許可范圍的情形。

許可他人使用注冊(cè)商標(biāo)是商標(biāo)專用權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，被許可人獲得的僅是在許可范圍內(nèi)使用注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利。根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量，被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。對(duì)于超出許可數(shù)量、類別、期限等許可范圍的商品，許可人無(wú)法監(jiān)督其質(zhì)量，被許可人可能降低商品品質(zhì)，進(jìn)而損害商標(biāo)注冊(cè)人的商譽(yù)。

案例4

超出許可期限使用“

”注冊(cè)商標(biāo)案

第765342號(hào)“

”商標(biāo)是大班有限公司在第25類服裝等商品上的注冊(cè)商標(biāo)，被許可給廣州友誼班尼路服飾有限公司使用，之后廣州友誼班尼路服飾有限公司將該注冊(cè)商標(biāo)許可給鎮(zhèn)江某公司使用，許可期限至2004年9月14日止。合同期限屆滿后，當(dāng)事人在未取得商標(biāo)使用授權(quán)的情況下繼續(xù)使用“

”商標(biāo)作為店招。原江蘇省鎮(zhèn)江市工商局根據(jù)商標(biāo)權(quán)利人投訴，對(duì)該案進(jìn)行立案調(diào)查。

評(píng) 析

該案屬于典型的商標(biāo)被許可人違反許可合同約定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)案件。該案涉及違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合問(wèn)題。競(jìng)合是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上責(zé)任產(chǎn)生，且使這些責(zé)任之間互相沖突的現(xiàn)象。商標(biāo)使用許可合同是當(dāng)事人依法訂立的，當(dāng)事人可以依法約定商標(biāo)許可期限，合同生效后對(duì)合同當(dāng)事人具有法律效力，但許可期限一般不應(yīng)超出該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)期限。如果一方違反合同義務(wù)，首先構(gòu)成違約行為，同時(shí)可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任?！痹诔霈F(xiàn)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，如果合同中相關(guān)責(zé)任的處理方式已作明確約定，應(yīng)按合同約定處理；無(wú)約定的，可以允許受損害方選擇違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任行使請(qǐng)求權(quán)。

該案中，當(dāng)事人超出合同約定期限繼續(xù)使用被許可商標(biāo)，雙方對(duì)該事實(shí)不存在爭(zhēng)議。為及時(shí)制止當(dāng)事人繼續(xù)侵權(quán)，商標(biāo)注冊(cè)人選擇提出侵權(quán)投訴，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)應(yīng)予以立案。如果商標(biāo)使用許可合同本身約定不明確，導(dǎo)致雙方對(duì)合同有關(guān)內(nèi)容存在爭(zhēng)議，無(wú)法判斷被許可人是否違約的，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)可不予受理該侵權(quán)投訴，由合同雙方先行解決合同爭(zhēng)議問(wèn)題，再考慮是否對(duì)侵權(quán)投訴立案處理；已經(jīng)立案的，可中止案件處理，待合同爭(zhēng)議問(wèn)題解決后再行處理。

第九條

同一種商品是指涉嫌侵權(quán)人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品名稱與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱相同的商品，或者二者商品名稱不同但在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同種商品。

同一種服務(wù)是指涉嫌侵權(quán)人實(shí)際提供的服務(wù)名稱與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的服務(wù)名稱相同的服務(wù)，或者二者服務(wù)名稱不同但在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同種服務(wù)。

核定使用的商品或者服務(wù)名稱是指國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品或者服務(wù)使用的名稱，包括《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱區(qū)分表）中列出的商品或者服務(wù)名稱和未在區(qū)分表中列出但在商標(biāo)注冊(cè)中接受的商品或者服務(wù)名稱。

本條對(duì)同一種商品、同一種服務(wù)以及商品或者服務(wù)名稱進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。

商標(biāo)法第六十七條第一款規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國(guó)刑法》第二百一十三條規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)在辦理注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，如果違法行為達(dá)到法律以及相關(guān)刑事司法解釋規(guī)定的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)依法向司法機(jī)關(guān)移送案件。本條參考了相關(guān)司法解釋的規(guī)定，旨在確保后續(xù)“兩法銜接”中與司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)保持一致。

實(shí)踐中，同一種商品、同一種服務(wù)的認(rèn)定包括兩種情形。第一種情形為權(quán)利人核定使用的商品、服務(wù)名稱與涉案商品、服務(wù)名稱相同，認(rèn)定為同一種商品、同一種服務(wù)，如注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱和涉案商品名稱均為顯示器，或注冊(cè)商標(biāo)核定使用的服務(wù)名稱和涉案服務(wù)名稱均為貨運(yùn)。此種情形認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)較為客觀，即根據(jù)區(qū)分表規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)商品、服務(wù)名稱或在申請(qǐng)注冊(cè)中可接受的規(guī)范商品、服務(wù)名稱判定即可。第二種情形為權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品、服務(wù)名稱與涉案商品、服務(wù)名稱不同，但實(shí)際上是指同一種商品、服務(wù)的情形，包括簡(jiǎn)稱或別稱，也可認(rèn)定為同一種商品、服務(wù)。如計(jì)算機(jī)與電腦屬于同一種商品，理發(fā)與美發(fā)屬于同一種服務(wù)。此種情形認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)除依據(jù)區(qū)分表規(guī)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)外，也要考慮相關(guān)公眾的一般認(rèn)知。相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營(yíng)者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等。

當(dāng)下，隨著互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)的深度融合，市場(chǎng)中不斷出現(xiàn)新的經(jīng)營(yíng)業(yè)態(tài)、模式，其相互重疊、交叉，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)應(yīng)堅(jiān)持在客觀分類標(biāo)準(zhǔn)的前提下，結(jié)合實(shí)際案件中商品的具體情況，綜合考慮區(qū)分表關(guān)于商品分類的原則、標(biāo)準(zhǔn)以及商品物理屬性、商業(yè)特點(diǎn)、性質(zhì)等因素進(jìn)行判定。

案例5

北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局查處北京西貢雨小吃店、北京佳文佳樂(lè)商貿(mào)有限公司侵犯“鮑師傅”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案

2017年3月23日，北京鮑才勝餐飲管理有限公司依法受讓了在第30類糕點(diǎn)、蛋糕、面包、餅干、布丁、麻花、月餅、酥皮蛋糕、果子面包、餡餅(點(diǎn)心)商品上注冊(cè)的第12484211號(hào)“

”商標(biāo)，商標(biāo)專用權(quán)期限至2024年9月27日。北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)人舉報(bào)，對(duì)北京西貢雨小吃店、北京佳文佳樂(lè)商貿(mào)有限公司侵犯“鮑師傅”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)違法行為立案調(diào)查。經(jīng)查，2018年6月15日，兩當(dāng)事人曾因商標(biāo)侵權(quán)行為被北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局依據(jù)商標(biāo)法分別處以罰款2萬(wàn)元的行政處罰。但兩當(dāng)事人自2018年7月14日至2020年4月22日期間繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，未停止侵權(quán)行為，且在“美團(tuán)”外賣(mài)平臺(tái)線上經(jīng)營(yíng)額分別達(dá)168.2萬(wàn)元及286萬(wàn)元，金額巨大。當(dāng)事人的違法行為涉嫌構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局依法將案件移送北京市公安局東城分局。

評(píng) 析

該案焦點(diǎn)為當(dāng)事人生產(chǎn)銷售的商品是否與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成同一種商品。

在該案中，當(dāng)事人生產(chǎn)銷售商品名稱包括鱈魚(yú)小貝、奶香提子酥、胚芽蛋卷、玫瑰鮮花餅。商標(biāo)權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品為“糕點(diǎn)、蛋糕、面包、餅干、布丁、麻花、月餅、酥皮蛋糕、果子面包、餡餅（點(diǎn)心）”等。雖然“鱈魚(yú)小貝”等商品名稱在區(qū)分表中沒(méi)有明確規(guī)定，但這些商品與糕點(diǎn)類商品在主要原料、用途、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面是相同的，通常相關(guān)公眾認(rèn)為是同一種事物，可認(rèn)定為同一種商品。

第十條

類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面具有一定共同性的商品。

類似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等方面具有一定共同性的服務(wù)。

本條對(duì)類似商品和類似服務(wù)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。

類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面具有一定共同性的商品，如褲子與衣服、二極管與三極管。類似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等方面具有一定共同性的服務(wù)，如醫(yī)療護(hù)理與醫(yī)療按摩、晚禮服出租與服裝出租。鑒于商品、服務(wù)不斷更新、發(fā)展，市場(chǎng)狀況日益變化以及商標(biāo)案件個(gè)案差異，實(shí)際案件中類似商品、類似服務(wù)的判定較為復(fù)雜，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)應(yīng)以上述規(guī)定為原則進(jìn)行判定。例如含醋飲料，是一種添加了醋成分的飲料，在功能、用途、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面與醋沒(méi)有共同性，與醋不屬于類似商品，與不含酒精飲料為類似商品。例如料酒，是指添加了香料和調(diào)味料的烹飪用含酒精液體，與調(diào)味品屬于類似商品，與酒不屬于類似商品。另以手套為例，在區(qū)分表中，有第9類的防事故手套、第10類的醫(yī)用手套、第11類的電熱手套、第17類的絕緣手套、第21類的家務(wù)手套、第25類的手套（服裝）和第28類的運(yùn)動(dòng)手套等，在判定時(shí)應(yīng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)知，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等因素進(jìn)行認(rèn)定。

第十一條

判斷是否屬于同一種商品或者同一種服務(wù)、類似商品或者類似服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)與涉嫌侵權(quán)的商品或者服務(wù)之間進(jìn)行比對(duì)。

本條規(guī)定了判斷商品或者服務(wù)是否同一種或者類似的比對(duì)對(duì)象，明確應(yīng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)與涉嫌侵權(quán)商品或者服務(wù)之間進(jìn)行比對(duì)。商標(biāo)法第五十六條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限?！痹摋l明確了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，即核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品或者服務(wù)。實(shí)踐中，存在比對(duì)對(duì)象錯(cuò)誤的情況，如將涉案商品與權(quán)利人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品進(jìn)行比對(duì)。

案例6

方便粉絲商品分類案

河南省正龍食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱“正龍公司”）在方便面商品上注冊(cè)了“白象”商標(biāo)。四川白家食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱“白家公司”）在粉絲商品上注冊(cè)了“白家”商標(biāo)。正龍公司認(rèn)為白家公司在其生產(chǎn)的方便粉絲商品上使用與“白象”商標(biāo)近似的“白家”商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

評(píng) 析

該案的焦點(diǎn)是方便粉絲與方便面是否屬于類似商品。正龍公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的方便面商品在區(qū)分表中屬于3009類似群組商品，白家公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的粉絲商品屬于3012類似群組商品。因食用方式、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等不同，粉絲與方便面不屬于類似商品。但該案中，白家公司實(shí)際生產(chǎn)的商品為方便粉絲，其未在方便粉絲商品上獲得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，即其在方便粉絲商品上使用已超出其注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品。該案中，判定商標(biāo)侵權(quán)的比對(duì)對(duì)象應(yīng)為白家公司實(shí)際生產(chǎn)的方便粉絲商品與正龍公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的方便面商品，而不是白家公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的粉絲商品與正龍公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的方便面商品。2010年2月6日，原工商總局商標(biāo)局下發(fā)《關(guān)于調(diào)整〈類似商品與服務(wù)區(qū)分表〉第三十類“方便粉絲”商品類似群組的通知》（商標(biāo)綜字〔2010〕39號(hào)），指出“現(xiàn)行的第九版《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中沒(méi)有‘方便粉絲’商品名稱，我局在受理商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)將‘方便粉絲’商品劃分在第30類第12商品群組。在實(shí)際商標(biāo)審查及案件處理過(guò)程中，我局發(fā)現(xiàn)第30類第09商品群組的‘方便面’與第30類第12商品群組的‘方便粉絲’商品雖分屬不同類似商品群組，但二者的食用方式、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道基本相同，根據(jù)類似商品的劃分原則，‘方便面’與‘方便粉絲’商品應(yīng)當(dāng)確定為類似商品?！鄙虡?biāo)執(zhí)法部門(mén)根據(jù)該通知，認(rèn)定方便面和方便粉絲屬于類似商品。

案例7

藥酒商品分類案

勁牌有限公司在酒精飲料（啤酒除外）等商品上注冊(cè)了“勁”“勁酒”商標(biāo)。當(dāng)事人在藥酒商品上使用了“勁STRONG BODY及圖” 商標(biāo)。勁牌有限公司認(rèn)為當(dāng)事人侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

評(píng) 析

該案的焦點(diǎn)是藥酒的商品分類問(wèn)題。根據(jù)《辭?！方忉?，藥酒是配制酒的一種，以一味或多味藥物在酒（以白酒為主）中浸泡一定時(shí)日而成，分滋補(bǔ)性和防治某些疾病用藥性酒。藥酒目前沒(méi)有明確的法律定義，在藥品分類中藥酒指中藥酒劑，需要按照藥品要求進(jìn)行藥理實(shí)驗(yàn)和進(jìn)行安全性測(cè)試。目前市場(chǎng)上存在“藥準(zhǔn)字”藥酒和“食準(zhǔn)字”保健藥酒?！八帨?zhǔn)字”的藥酒屬于藥品，可以宣傳對(duì)病癥的治療效果等；“食準(zhǔn)字”的滋補(bǔ)藥酒主要指中藥浸泡的酒精飲料，不得宣傳療效。從商品分類角度，藥酒屬于0501類似群組商品，酒精飲料屬于3301類似群組商品，藥酒主要用途為治療某種疾病，并且在飲用劑量上加以限定，與日常飲用的酒精飲料具有較大區(qū)別，二者不屬于類似商品。

該案的比對(duì)對(duì)象應(yīng)為當(dāng)事人實(shí)際生產(chǎn)的商品與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品。依據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》《藥品注冊(cè)管理辦法》相關(guān)規(guī)定，藥品酒劑必須經(jīng)過(guò)藥品監(jiān)督管理部門(mén)審批，獲得藥品批準(zhǔn)文號(hào)。根據(jù)當(dāng)事人營(yíng)業(yè)執(zhí)照顯示，其經(jīng)營(yíng)范圍主要是飲料及酒類產(chǎn)品的研制與開(kāi)發(fā)等。當(dāng)事人生產(chǎn)的滋補(bǔ)性藥酒雖是以米酒為基酒，添加多種中藥材浸泡而成，但根據(jù)其產(chǎn)品標(biāo)簽顯示，該產(chǎn)品僅有食品衛(wèi)生許可證，非治療性藥品。同時(shí)，該產(chǎn)品的銷售渠道為超市、酒行、商店等，非藥店和醫(yī)療場(chǎng)所，與普通酒精飲料產(chǎn)品消費(fèi)市場(chǎng)相同，針對(duì)的消費(fèi)對(duì)象相同。綜上，當(dāng)事人生產(chǎn)的滋補(bǔ)性藥酒實(shí)際上是保健酒，應(yīng)當(dāng)是第33類酒精飲料（啤酒除外）商品，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

案例8

王某與廣東中凱文化發(fā)展有限公司商標(biāo)專用權(quán)糾紛案

王某在第9類電子計(jì)算機(jī)及其外部設(shè)備、音像設(shè)備等商品上注冊(cè)了第1012147號(hào)“

”商標(biāo)。廣東中凱文化發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中凱文化公司”）制作發(fā)行的DVD、VCD音像制品及其包裝顯要位置上分別使用了“中凱文化” “中凱電視劇” “中凱音像”等文字標(biāo)識(shí)。王某認(rèn)為，中凱文化公司、新華書(shū)店未經(jīng)其許可，擅自生產(chǎn)、銷售標(biāo)有“中凱”商標(biāo)的音像制品，侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)。中凱文化公司認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際使用的商品不包含光盤(pán)（音像），中凱文化公司在其涉案音像制品外包裝上使用“中凱文化” “中凱電視劇”“中凱大（新）電影”“中凱音像”等文字標(biāo)識(shí)的行為沒(méi)有侵犯王某的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。對(duì)于中凱文化公司的主張，一審法院未予支持。

評(píng) 析

商標(biāo)法第五十六條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。”該案中，中凱文化公司被控侵權(quán)商品與第1012147號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品類似。中凱文化公司主張不以注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品，而以商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際使用的商品來(lái)確定注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，缺乏法律依據(jù)。

第十二條

判斷涉嫌侵權(quán)的商品或者服務(wù)與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)是否構(gòu)成同一種商品或者同一種服務(wù)、類似商品或者類似服務(wù)，參照現(xiàn)行區(qū)分表進(jìn)行認(rèn)定。

對(duì)于區(qū)分表未涵蓋的商品，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等因素認(rèn)定是否構(gòu)成同一種或者類似商品；

對(duì)于區(qū)分表未涵蓋的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，綜合考慮服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、提供者、對(duì)象、場(chǎng)所等因素認(rèn)定是否構(gòu)成同一種或者類似服務(wù)。

本條明確規(guī)定判斷同一種、類似商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)參照現(xiàn)行區(qū)分表，同時(shí)明確區(qū)分表未涵蓋的商品或者服務(wù)同一種、類似關(guān)系的判定原則。

同一種、類似商品或者服務(wù)的判定參照現(xiàn)行區(qū)分表主要基于以下考慮。一是區(qū)分表具有法定效力。商標(biāo)法第二十二條第一款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報(bào)使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱，提出注冊(cè)申請(qǐng)。”商標(biāo)法實(shí)施條例第十三條第一款中規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)按照公布的商品和服務(wù)分類表填報(bào)。”商標(biāo)法實(shí)施條例第十五條第一款規(guī)定：“商品或者服務(wù)項(xiàng)目名稱應(yīng)當(dāng)按照商品和服務(wù)分類表中的類別號(hào)、名稱填寫(xiě)；商品或者服務(wù)項(xiàng)目名稱未列入商品和服務(wù)分類表的，應(yīng)當(dāng)附送對(duì)該商品或者服務(wù)的說(shuō)明?！鄙鲜鲆?guī)定中的“分類表”主要指國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布并定期更新的區(qū)分表，其在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)環(huán)節(jié)具有法定效力。二是區(qū)分表具有較高的科學(xué)性和客觀性。為穩(wěn)定商標(biāo)注冊(cè)秩序，提高管理效率，統(tǒng)一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》（尼斯分類）為基礎(chǔ)，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情及多年實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)制定并對(duì)外公布的區(qū)分表，是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在處理商標(biāo)案件時(shí)判斷同一種商品或者服務(wù)、類似商品或者服務(wù)關(guān)系的重要參考，其采取的判定標(biāo)準(zhǔn)具有一致性、穩(wěn)定性、公開(kāi)性和普遍適用性。三是《標(biāo)準(zhǔn)》將區(qū)分表作為商標(biāo)行政執(zhí)法判定商品或者服務(wù)系同一種或者類似的重要參考，主要是為了強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)保護(hù)的可預(yù)期性和可操作性，同時(shí)保持商標(biāo)確權(quán)與執(zhí)法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的一致性、穩(wěn)定性和公平性。

對(duì)于區(qū)分表中已明確類似群組的商品或者服務(wù)，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)在判定商品或者服務(wù)類似關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)予以參照。針對(duì)區(qū)分表中沒(méi)有包含或者新出現(xiàn)的商品或者服務(wù)類似關(guān)系的判定，商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)應(yīng)堅(jiān)持在客觀標(biāo)準(zhǔn)的前提下，結(jié)合實(shí)際案件中商品的具體自然屬性情況、服務(wù)的商業(yè)性質(zhì)及特點(diǎn)，依據(jù)區(qū)分表關(guān)于商品和服務(wù)分類的原則和相關(guān)公眾認(rèn)知綜合判定。對(duì)于實(shí)踐中商標(biāo)執(zhí)法部門(mén)認(rèn)為確有必要需要突破區(qū)分表的，應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局決定，以統(tǒng)籌商標(biāo)行政執(zhí)法與商標(biāo)授權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)的聯(lián)動(dòng)，確保注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)一致。

需要指出的是，參照“現(xiàn)行”區(qū)分表，遵循從新兼從輕原則，即查處商標(biāo)侵權(quán)行為，在判斷同一種商品或者服務(wù)、類似商品或者服務(wù)時(shí)，原則上參照商標(biāo)權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)時(shí)的區(qū)分表，但案件發(fā)生時(shí)的區(qū)分表規(guī)定涉案商品或者涉案服務(wù)與核定使用的商品或者服務(wù)不類似，或者不是同一種，而請(qǐng)求保護(hù)時(shí)的區(qū)分表規(guī)定是類似或者是同一種的，要參照案件發(fā)生時(shí)的區(qū)分表。

案例9

浙江省麗水市市場(chǎng)監(jiān)管局查處麗水市淘鮮達(dá)貿(mào)易有限公司在店招等上使用“淘鮮達(dá)”商標(biāo)案

阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司（以下簡(jiǎn)稱“阿里巴巴公司”）在第35類替他人推銷等服務(wù)上注冊(cè)了“淘鮮達(dá)”商標(biāo)，麗水市淘鮮達(dá)貿(mào)易有限公司在其經(jīng)營(yíng)的超市門(mén)店店招、網(wǎng)絡(luò)宣傳等上突出使用“淘鮮達(dá)”標(biāo)志。阿里巴巴公司認(rèn)為該公司侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，向浙江省麗水市市場(chǎng)監(jiān)管局投訴。

評(píng) 析

現(xiàn)行區(qū)分表第35類“替他人推銷”服務(wù)的內(nèi)容是指為他人銷售商品/服務(wù)提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)。超市的經(jīng)營(yíng)模式較為多元、復(fù)雜，應(yīng)根據(jù)超市具體的經(jīng)營(yíng)模式、其與超市內(nèi)經(jīng)營(yíng)者之間的實(shí)際關(guān)系來(lái)判定超市的服務(wù)是否屬于替他人推銷。如果當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)模式僅為批發(fā)、零售，即自己作為銷售主體對(duì)外銷售商品，則不屬于替他人推銷。如該案中，麗水市淘鮮達(dá)貿(mào)易有限公司的經(jīng)營(yíng)模式僅為批發(fā)、零售，不涉及替他人推銷服務(wù)行為，其在店招、網(wǎng)頁(yè)上突出使用“淘鮮達(dá)”字樣，不屬于商標(biāo)法調(diào)整范圍。最終，浙江省麗水市市場(chǎng)監(jiān)督管理局依據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）對(duì)當(dāng)事人處以2萬(wàn)元罰款。